2.4 Wat zijn de rechtsgevolgen?

2.4.1 Naar Belgisch recht

174. Nu we een duidelijk beeld hebben van wat de oplevering precies is en wie de betrokken partijen zijn, gaan we over naar de bespreking van het laatste onderdeel van dit hoofdstuk, namelijk de rechtsgevolgen van de oplevering. Hierbij wordt teruggekoppeld naar de verschillende betrokken partijen.

175. Grosso modo kunnen twee belangrijke gevolgen worden onderscheiden: enerzijds de overdracht van het risico en anderzijds het in werking treden van het aansprakelijkheidsregime. Hierbij zijn hoofdzakelijk de aansprakelijkheid voor lichte zichtbare gebreken, lichte verborgen gebreken en zware gebreken, die vallen onder art. 1792 BW, van belang. In wat volgt, zullen deze gevolgen uitvoerig besproken worden waarbij gefocust wordt op de aannemer, de architect (infra 2.4.1.3) en de bouwpromotor (infra 2.4.1.4). Na de bespreking van de rechtsgevolgen naar Belgisch recht, volgt opnieuw een vergelijking met het Franse en Nederlandse recht.

2.4.1.1 Overdracht van risico

176. Bij de bespreking van de verschillende actoren in het bouwproces is reeds gebleken dat op de aannemer een aantal verplichtingen rusten: een verplichting tot het correct en tijdig ten uitvoer leggen van de aannemingsovereenkomst, een waarschuwingsverplichting en een leveringsverplichting (supra nr.85). Naast deze drie verplichtingen bevatten de artikelen 1788 en 1789 BW nog een bijkomend element. Het risico van het geheel of gedeeltelijk tenietgaan van de bouwwerken rust namelijk op de aannemer tot aan het moment van de oplevering. In concreto betekent dit dus dat de risico-overdracht slechts plaatsvindt bij de oplevering.

177. In het kader van de appartementsmede-eigendom zijn ook de Wet Breyne en haar Uitvoeringsbesluit van toepassing (supra nr.22 e.v.). Art. 5, tweede lid van de Wet Breyne bepaalt dat het risico van het teniet gaan van de bouwwerken slechts kan overgaan op de koper of eigenaar van een privatief nadat de voorlopige oplevering van de privatieven heeft plaatsgevonden.

2.4.1.2 Waarborgtermijn onder Wet Breyne

178. Door de toepassing van de Wet Breyne en haar Uitvoeringsbesluit bij de appartementsmede-eigendom zal de oplevering in twee fasen plaatsvinden (supra nr.44 e.v.). Eén van de gevolgen van de oplevering overeenkomstig art. 9 van de Wet Breyne is dat tussen de voorlopige en de definitieve oplevering een éénjarige waarborg- of onderhoudstermijn dient te verlopen. De ratio legis van deze termijn is om na te gaan of de bouwwerken één winter kunnen doorstaan. Aan deze onderhoudstermijn is tevens een verplichting gekoppeld voor de aannemer. De aannemer moet er namelijk voor zorgen dat de opmerkingen of voorbehouden, die werden geformuleerd in het proces-verbaal van voorlopige oplevering, gedurende deze periode worden nagezien, hersteld of afgewerkt (supra nr.50).

2.4.1.3 Aansprakelijkheid van aannemer en architect

a) Aansprakelijkheid voor de oplevering

179. De aannemer en de architect beschikken elk over een aantal taken en verantwoordelijkheden met betrekking tot de correcte en tijdige uitvoering van de bouwwerken.  Hierbij kunnen ze elk onderscheiden fouten maken. Wanneer de architect een fout begaat, wordt gesproken over een constructie- of ontwerpfout. Wanneer de aannemer daarentegen een fout begaat bij de uitvoering van de werken, wordt gesproken over een uitvoeringsfout. 374 Beide partijen kunnen voor dergelijke fouten aansprakelijk gesteld worden door de opdrachtgever-bouwheer. Het gaat hierbij om een aansprakelijkheid vooraleer de oplevering heeft plaatsgevonden.

180. DE AANNEMER – De aannemer is er onder meer toe gehouden de bouwwerken correct en tijdig uit te voeren (supra nr.85). Deze verplichtingen zijn contractueel van aard aangezien ze voortvloeien uit de aannemingsovereenkomst die werd gesloten met de opdrachtgever. Een niet conforme, gebrekkige of laattijdige uitvoering van de werken wordt beschouwd als een uitvoeringsfout en zal bijgevolg leiden tot een contractuele aansprakelijkheid.

181. Opdat de opdrachtgever een aansprakelijkheidsvordering zou kunnen instellen tegen de aannemer wegens het niet nakomen van zijn contractuele verplichtingen, is het van determinerend belang om na te gaan hoe de verbintenissen van de aannemer gekwalificeerd moeten worden. Indien de verbintenis gekwalificeerd wordt als een resultaatsverbintenis, volstaat het dat de opdrachtgever kan aantonen dat het beoogde resultaat niet bereikt is. Wanneer de verbintenis daarentegen de kwalificatie van inspanningsverbintenis toebedeeld krijgt, dient de opdrachtgever daarenboven aan te tonen dat de aannemer niet de nodige inspanningen heeft geleverd om het beoogde resultaat te bereiken, wat uiteraard een veel moeilijker te leveren bewijs uitmaakt.

Over het algemeen kunnen de verbintenissen van de aannemer beschouwd worden als resultaatsverbintenissen. De partijen kunnen de kwalificatie van de te leveren verbintenissen echter bij overeenkomst bepalen, hoewel dit niet bindend zal zijn voor de rechter. De rechter kan de kwalificatie desgevallend aanpassen, maar zal hierbij wel rekening moeten houden met de bedoeling van de partijen, de risico’s die aan de aanneming verbonden zijn, de mate waarin de partijen gespecialiseerd zijn (supra nr.76), etc.

182. DE ARCHITECT – De taken van de architect zijn enerzijds het ontwerpen van de bouwwerken en het opstellen van de bouwplannen en anderzijds het vervullen van een controle- en bijstandsverplichting (supra nr.93 e.v.). Wanneer de architect fouten maakt bij het ontwerpen van de bouwwerken, onjuiste bouwadviezen verstrekt of de geschiktheid van de grond foutief beoordeeld, is sprake van een constructie- of ontwerpfout waarvoor de architect contractueel aansprakelijk kan worden gesteld. Hierbij is het evenwel niet de aannemingsovereenkomst die aan de basis ligt, maar wel de architectenovereenkomst.

183. Ook de kwalificatie van de verbintenissen van de architect speelt een belangrijke rol. De controleverplichting van de architect wordt beschouwd als een inspanningsverbintenis waardoor de bewijslast in hoofde van de opdrachtgever dus hoger ligt dan die bij de aannemer. 

184. Nadat de bouwwerken volledig zijn uitgevoerd, zal de oplevering plaatsvinden. Deze rechtshandeling vormt een belangrijk scharniermoment in de beoordeling van de aansprakelijkheid van de aannemer, de architect en de bouwpromotor (infra 2.4.1.4). Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen drie verschillende aansprakelijkheidsregimes: de aansprakelijkheid voor lichte zichtbare gebreken, de aansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken en de aansprakelijkheid voor zware stabiliteitsbedreigende gebreken die ressorteren onder art. 1792 BW. In wat volgt, worden deze drie aansprakelijkheden elk afzonderlijk behandeld.

b) Aansprakelijkheid wegens lichte zichtbare gebreken

185. De aansprakelijkheid die bestaat in hoofde van de aannemer en de architect voor lichte zichtbare gebreken is een gemeenrechtelijke aansprakelijkheid voor gebreken die ten tijde van de oplevering zichtbaar waren voor de opdrachtgever-bouwheer en die de stevigheid en/of stabiliteit van het gebouw niet aantasten. Het is hierbij evenwel vereist dat de opdrachtgever, die geen expert is in bouwzaken, deze gebreken kan ontdekken zonder daartoe de bouwwerken te moeten “over-analyseren”.

186. Vermeldenswaardig hierbij is overigens ook dat de aansprakelijkheid van de architect niet uitsluitend beperkt blijft tot constructie- of ontwerpfouten. Indien de architect namelijk nalaat om de opdrachtgever te wijzen op bepaalde lichte zichtbare gebreken, die normaliter dienden opgenomen te worden in het proces-verbaal van oplevering, kan de architect hiervoor eveneens aansprakelijk worden gesteld.

187. De aannemer en de architect zijn in de regel van deze aansprakelijkheid bevrijd vanaf de aanvaarding van de bouwwerken. Bij de begripsafbakening kwam reeds aan bod dat de begrippen ‘aanvaarding’ en ‘oplevering’ frequent door elkaar worden gebruikt (supra nr.42). Bij de appartementsmede-eigendom – aangezien in dit kader sprake is van een dubbele oplevering – gaat men er in beginsel van uit dat de aansprakelijkheid voor lichte zichtbare gebreken vervalt vanaf de definitieve oplevering aangezien deze oplevering veelal gelijkgesteld wordt aan de aanvaarding van de bouwwerken. Het is echter eveneens mogelijk dat partijen contractueel overeenkomen om de aanvaarding gelijk te stellen met de voorlopige oplevering. In dat geval zijn de lichte zichtbare gebreken gedekt vanaf de voorlopige oplevering.

188. Om van hun aansprakelijkheid bevrijd te zijn, is evenwel vereist dat de opdrachtgever geen opmerkingen of voorbehouden heeft geformuleerd in het proces-verbaal van oplevering. Wanneer dit daarentegen wel het geval is, zijn de aannemer en/of architect ertoe gehouden deze gebreken te herstellen (i.e. de garantieplicht).

Wanneer de aannemer niet overgaat tot het herstellen van de gebreken waartoe een opmerking of voorbehoud werd gemaakt, kan de opdrachtgever hiertoe een vordering in rechte instellen. Algemeen wordt aangenomen dat deze aansprakelijkheidsvordering moet worden ingesteld binnen een redelijke termijn na de vaststelling van de gebreken in het proces-verbaal van oplevering. Daarnaast is deze vordering onderworpen aan de gemeenrechtelijke verjaringstermijn van tien jaar, te rekenen vanaf de oplevering/ aanvaarding van de werken.

189. Wat betreft het instellen van de vordering tegen de aannemer of architect in het kader van de appartementsmede-eigendom, dient opgemerkt te worden dat dit zowel kan gebeuren door de individuele mede-eigenaars zelf, als door de VME. De individuele mede-eigenaars kunnen een vordering in rechte instellen met betrekking tot hun privatieven, evenals met betrekking tot de gemene delen. Wanneer een individuele mede-eigenaar een vordering instelt, is evenwel vereist dat hij de syndicus daarvan op de hoogte brengt.  De VME zal daarnaast uitsluitend instaan voor het instellen van de vorderingen betreffende de gemene delen. De VME heeft namelijk rechtspersoonlijkheid en is bevoegd om in rechte op te treden namens de gezamenlijke medeeigenaars waarbij de syndicus het wettelijk bevoegde orgaan is om de VME te vertegenwoordigen (supra nr.111 e.v.).  Opgelet: de VME is in dit kader niet exclusief bevoegd, maar wel samen met de individuele mede-eigenaars.

c) Aansprakelijkheid wegens lichte verborgen gebreken

190. Hoewel de oplevering of aanvaarding van de bouwwerken ervoor zorgt dat de aansprakelijkheid voor lichte zichtbare gebreken gedekt is, betekent dit geenszins het einde van de aansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken, wat evenwel een complexer leerstuk is.

191. Er is sprake van een verborgen gebrek wanneer het bouwwerk bepaalde te verwachten eigenschappen mist die door de opdrachtgever niet konden worden opgemerkt op het moment van de oplevering en die het bouwwerk niet of opmerkelijk minder geschikt maken voor het gebruik waartoe het werd bestemd.

192. Opdat succesvol een beroep kan worden gedaan op de aansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken van de aannemer en/of architect, dienen vijf cumulatieve voorwaarden te zijn vervuld:

     (1) Er is sprake van een aannemings- of architectenovereenkomst

     (2) Er is sprake van een gebrek, namelijk “elke onvolkomenheid, elke abnormaliteit, elke tekortkoming van, in of
          rond het bouwwerk en zijn functie, hierin begrepen de grond, de componenten of de grondstoffen”

     (3) Het gebrek is verborgen wat impliceert dat een normale, voorzichtige en zorgvuldige opdrachtgever in
          dezelfde omstandigheden dit gebrek evenmin zou hebben ontdekt.

     (4) Het gebrek moet een zekere graad van ernst vertonen. In het algemeen gaat men ervan uit dat een gebrek            voldoende ernstig is wanneer de opdrachtgever de oplevering zou hebben geweigerd indien hij van het
          gebrek op de hoogte was geweest of wanneer hij een aanzienlijk lagere prijs zou hebben betaald. Het
          gebrek mag evenwel niet zodanig ernstig zijn dat het gekwalificeerd kan worden als een zwaar
          stabiliteitsbedreigend gebrek in de zin van art. 1792 BW.

     (5) De opdrachtgever moet het bewijs leveren van een uitvoeringsfout van de aannemer of van een constructie-
          of ontwerpfout van de architect.

Er dient echter een opmerking gemaakt te worden bij de derde voorwaarde. Het al dan niet verborgen karakter van de gebreken is namelijk onder meer afhankelijk van de hoedanigheid van de opdrachtgever. Zoals bij de bespreking van de partijen reeds aan bod kwam, rust een inspectieverplichting op de opdrachtgever. Hij zal de bouwwerken op het moment van de oplevering grondig moeten controleren en moeten nagaan of eventuele gebreken zichtbaar zijn (supra nr.75). In de regel gaat men ervan uit dat wanneer de gebreken voor een niet-professionele bouwheer niet zichtbaar zijn, ze als verborgen gebreken moeten worden beschouwd. Wanneer de opdrachtgever daarentegen wel als een professionele bouwheer kan worden aanzien, zal men strenger zijn bij de beoordeling van het verborgen karakter van de gebreken. De feitenrechter beoordeelt dit op onaantastbare wijze.

193. Wanneer de opdrachtgever een verborgen gebrek ontdekt, zal hij echter niet onmiddellijk in rechte kunnen optreden. De aannemer en de architect zijn namelijk garantieplichtig, wat impliceert dat de opdrachtgever hen eerst kan aanspreken tot herstel en schadeloosstelling.405 Het is pas wanneer de aannemer en/of architect aan de opdrachtgever te kennen hebben gegeven dat zij de herstellingen hebben volbracht, niet zullen volbrengen of wanneer ze hun aansprakelijkheid betwisten, dat de opdrachtgever gerechtigd is om een vordering in rechte in te stellen.

Opgelet: de loutere vaststelling van het feit dat de bouwwerken behept zijn met een verborgen gebrek impliceert niet als dusdanig dat de aannemer en/of architect gehouden zijn tot schadeloosstelling. De opdrachtgever zal namelijk het bewijs moeten leveren van een causaal verband tussen het gebrek, de fout en de geleden schade.

194. De termijn voor het instellen van een aansprakelijkheidsvordering wegens lichte verborgen gebreken vangt aan op het moment van de oplevering of aanvaarding van de bouwwerken. In het kader van de appartementsmede-eigendom is sprake van een dubbele oplevering (supra nr.44 e.v.). Aangezien de voorlopige oplevering enkel de vaststelling van de voltooiing van de bouwwerken beoogt, zal het de definitieve oplevering zijn die gelijkgesteld wordt met de aanvaarding van de bouwwerken. De termijn voor het instellen van de vordering wegens verborgen gebreken begint dus te lopen vanaf de definitieve oplevering.

195. In het kader van de aansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken dient overigens een belangrijk onderscheid te worden gemaakt tussen de waarborgtermijn en de proceduretermijn.

De waarborgtermijn is de termijn waarbinnen een aannemer en/of architect kan worden aangesproken wegens een verborgen gebrek zonder dat reeds vaststaat of dat gebrek effectief aanwezig is. Het aanvangspunt van de waarborgtermijn is de dag na de aanvaarding van de werken, wat veelal zal samenvallen met het moment van definitieve oplevering. Deze termijn is gelijk aan de gemeenrechtelijke verjaringstermijn uit art. 2262bis, §1 BW en bedraagt tien jaar. Aangezien dit een verjaringstermijn betreft, kan deze termijn worden gestuit en geschorst. 

Zoals hierboven reeds werd aangehaald (supra nr.193), bestaat er een herstelplicht in hoofde van de aannemer en de architect. Indien de aannemer of de architect hebben aangegeven dat ze de gebreken zullen onderzoeken en/of herstellen, kan de vordering echter niet verjaren tot het moment waarop de aannemer en/of architect aan de opdrachtgever te kennen hebben gegeven dat ze de herstelpoging staken. 

De proceduretermijn daarentegen is de termijn binnen dewelke de opdrachtgever dient over te gaan tot het instellen van de aansprakelijkheidsvordering in rechte. Deze termijn dient zich in elk geval te situeren binnen de waarborgtermijn. In concreto bedraagt de proceduretermijn een redelijke termijn nadat de opdrachtgever het verborgen gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Het is de rechter die op onaantastbare wijze zal beoordelen of de desbetreffende vordering tijdig werd ingesteld, rekening houdend met de ernst van de gebreken en de omstandigheden van de zaak. De rechter zal een vordering bijvoorbeeld als laattijdig afwijzen indien de opdrachtgever de situatie de facto heeft aanvaard door zijn langdurig stilzitten.

196. De vordering voor lichte verborgen gebreken kan worden ingesteld door zowel de individuele mede-eigenaars, als door de syndicus in zijn hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van de VME (supra nr.189).

197. De aansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken is een gemeenrechtelijke, contractuele aansprakelijkheid. Ze is noch van openbare orde, noch van dwingend recht, wat impliceert dat het mogelijk is om bepaalde bedingen in te lassen in de aannemings- en/of architectenovereenkomst, zoals bijvoorbeeld exoneratiebedingen. Een exoneratiebeding is een contractueel beding waarbij wordt bepaald dat een partij geheel of gedeeltelijk van zijn aansprakelijkheid kan worden bevrijd ingeval van een contractuele tekortkoming. Dergelijke exoneratiebedingen zijn in principe geldig door toepassing van het principe van de wilsautonomie uitgezonderd in volgende drie situaties:

- In geval van strijdigheid met een bepaling van openbare orde of dwingend recht;

- In geval ze de aannemer of architect bevrijden van aansprakelijkheid voor opzettelijke fout, bedrog of fraude;

- In geval ze de overeenkomst volledig uithollen.

198. In dit kader is het een veel voorkomende praktijk dat een clausule wordt ingelast in de overeenkomst die de termijn voor het instellen van een aansprakelijkheidsvordering wegens lichte verborgen gebreken beperkt. Dergelijke beperkingen van de termijn zijn principieel geldig hoewel ‘een uitzonderlijk korte termijn’ voor het instellen van een vordering evenwel nietig zou kunnen worden verklaard wegens uitholling van de overeenkomst. De vraag die zich hierbij stelt, is wat wordt aanzien als ‘een uitzonderlijk korte termijn’. Het zal aan de rechter zijn om dit in concreto te beoordelen. Er wordt evenwel vanuit gegaan dat de opdrachtgever steeds over de mogelijkheid moet beschikken om het bouwwerk te testen. In het kader van appartementsgebouwen zullen de individuele mede-eigenaars of de VME vanzelfsprekend enkele jaren nodig hebben om de bouwwerken op gebreken te testen. De beoordeling van deze termijn is tevens afhankelijk van de aard en de grootte van de bouwwerken. Aangezien dit een feitelijke beoordeling van de rechter betreft, is dit in vele gevallen een punt van discussie, wat de rechtszekerheid allerminst ten goede komt.

199. Exoneratiebedingen zijn daarenboven verboden wanneer ze strijdig zijn met bepalingen van dwingend recht, zoals bijvoorbeeld de regels uit Boek VI W.E.R. Boek VI W.E.R. is van toepassing op overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemingen en consumenten waarbij het voorwerp van de overeenkomst een product uitmaakt. Er bestaat dan ook geen enkele twijfel dat de bepalingen uit het W.E.R. van toepassing zijn op aannemingsovereenkomsten.

200. Wanneer exoneratiebedingen tot gevolg hebben dat de individuele mede-eigenaars (i.e. consumenten) slechts over een uitzonderlijk korte termijn beschikken om een aansprakelijkheidsvordering wegens lichte verborgen gebreken in te stellen, bestaat het gevaar dat dergelijke clausule wordt aanzien als een onrechtmatig beding in de zin van Boek VI W.E.R.

Boek VI W.E.R. bevat enerzijds een zwarte lijst met bedingen die te allen tijde onrechtmatig zijn. Wanneer een beding voorkomt op deze lijst, beschikt de rechter geenszins over enige beoordelingsvrijheid. Een exoneratiebeding dat voorziet in een uitzonderlijk korte termijn kan worden beschouwd als een onrechtmatig beding in de zin van art. VI.83, 15° W.E.R. (i.e. het bepalen van een onredelijk korte termijn om gebreken in het geleverde product te melden) en in de zin van art. VI.83, 30° W.E.R. (i.e. op ongepaste wijze de wettelijke rechten van de consument uitsluiten of beperken in geval van wanprestatie of gebrekkige uitvoering vanwege de onderneming) W.E.R.

Anderzijds bevat Boek VI W.E.R. een algemene toetsingsnorm. Er is in dat geval sprake van een onrechtmatig beding wanneer een beding, alleen of in samenhang met andere bedingen, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument. Het betreft noodzakelijkerwijze een kennelijk onevenwicht, wat impliceert dat het onevenwicht duidelijk of evident moet zijn. Wanneer de individuele mede-eigenaar slechts over een uitzonderlijk korte termijn beschikt voor het instellen van een aansprakelijkheidsvordering is m.i. sprake van een kennelijk onevenwicht. Het zal evenwel aan de feitenrechter zijn om in concreto te beoordelen of het exoneratiebeding deze algemene toetsingsnorm schendt.

201. Bovenstaande bepalingen gelden uitsluitend in de verhouding tussen de consument en de onderneming, wat in concreto de verhouding is tussen de individuele mede-eigenaars en de bouwpromotor, de aannemer of de architect. Wanneer de syndicus als vertegenwoordigingsorgaan van de VME daarentegen een aansprakelijkheidsvordering wenst in te stellen wegens lichte verborgen gebreken aan de gemene delen, kan geen beroep worden gedaan op de beschermingsmechanismen van Boek VI W.E.R. De VME is namelijk een rechtspersoon en kwalificeert bijgevolg niet als een consument in de zin van art. I.1, 2° W.E.R.

Bij de bespreking van de verschillende betrokken partijen van de oplevering kwam reeds aan bod dat er eveneens een oplevering dient plaats te vinden tussen de (bouwpromotor-)hoofdaannemer en de verschillende onderaannemers (supra nr.82 en 90). Wanneer de overeenkomst tussen deze partijen een exoneratieclausule bevat die voorziet in een uitzonderlijke termijn voor het instellen van een aansprakelijkheidsvordering, kan evenmin een beroep worden gedaan op de beschermingsmechanismen van Boek VI W.E.R. Het gaat in dit geval namelijk ook om een rechtsverhouding tussen twee ondernemingen.

202. Hierbij dient evenwel een belangrijke nuance te worden gemaakt. Door de Wet van 4 april 2019 worden nieuwe regels ingevoerd in Boek VI W.E.R. die de relaties tussen ondernemingen onderling regelen. Hoewel deze B2B-regeling pas in werking treedt op 1 december 2020, kan haar belang in dit kader niet ontkend worden. De nieuwe B2B-regeling poogt de relaties tussen de verschillende economische spelers naar een evenwichtiger niveau te brengen door de introductie van een onrechtmatige bedingenleer in overeenkomsten gesloten tussen twee ondernemingen. Dit gebeurt naar analogie met de regeling die van toepassing is tussen ondernemingen en consumenten. Het type of de aard van de overeenkomst die tussen de ondernemingen wordt gesloten, is hierbij van geen belang, wat impliceert dat de B2B-regeling van toepassing is op aannemingsovereenkomsten.

Wanneer de overeenkomst aldus een exoneratieclausule bevat die voorziet in een uitzonderlijk korte termijn waarbinnen de VME of de hoofdaannemer kan overgaan tot het instellen van een aansprakelijkheidsvordering wegens lichte verborgen gebreken, moeten partijen zich er vanaf 1 december 2020 bewust van zijn dat dergelijke exoneratiebedingen desgevallend strijdig kunnen zijn met de nieuwe B2B-regeling.

203. Toekomstig art. VI.91/4 W.E.R uit de B2B-regeling introduceert een zwarte lijst met bedingen die te allen tijde verboden zijn en toekomstig art. VI.91/5 W.E.R. introduceert een grijze lijst met bedingen die vermoed worden onrechtmatig te zijn, tenzij het tegendeel kan worden bewezen. Wanneer een exoneratieclausule voorziet in een uitzonderlijk korte termijn, kan m.i. geoordeeld worden dat sprake is van een onrechtmatig beding in de zin van toekomstig art. VI.91/5, 4° W.E.R. waarbij de wettelijke rechten van een partij op ongepaste wijze worden uitgesloten of beperkt in geval van een wanprestatie of gebrekkige uitvoering van de verbintenissen door de andere partij. Aangezien de rechter hierbij over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt, is de vraag hoe hier in de toekomst mee zal worden omgegaan. Het gaat in dit geval om een schending van de grijze lijst van onrechtmatige bedingen, wat impliceert dat sprake is van een weerlegbaar vermoeden. Hoewel de wet niet verduidelijkt hoe het tegenbewijs er desgevallend dient uit te zien, lijkt men er toch vanuit te gaan dat zal moeten worden aangetoond dat het beding in kwestie geen kennelijk onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van de ondernemingen.

204. Toekomstig art. VI.91/3, §1 W.E.R. introduceert daarenboven een algemene toetsingsnorm. Deze open norm is een herhaling van de bewoordingen uit art. I.8, 22° W.E.R. en dient op dezelfde wijze te worden ingevuld en benaderd als de algemene toetsingsnorm in consumentenzaken (supra nr.200). Het zal bijgevolg een feitenkwestie zijn waarbij de rechter in concreto zal moeten nagaan of een exoneratieclausule deze algemene toetsingsnorm al dan niet schendt.

d) Aansprakelijkheid wegens zware gebreken (art. 1792 BW)

205. Het derde aansprakelijkheidsregime is de tienjarige aansprakelijkheid voor de aannemer en de architect ingevolge art. 1792 BW. Dit artikel stelt dat “indien een gebouw, dat tegen vaste prijs is opgericht, geheel of gedeeltelijk teniet gaat door een gebrek in de bouw, zelfs door de ongeschiktheid van de grond, zijn de architect en de aannemer daarvoor gedurende tien jaren aansprakelijk.” Dit artikel moet worden samen gelezen met de verjaringsregels uit art. 2270 BW, dat het principe uit art. 1792 BW herhaalt. In het kader van de appartementsmede-eigendom zullen de Wet Breyne en haar Uitvoeringsbesluit toepassing vinden (supra nr.22 e.v.). Art. 6, eerste lid van de Wet Breyne bepaalt uitdrukkelijk dat de artikelen 1792 en 2270 BW van toepassing zijn.

206. De ratio legis van deze aansprakelijkheid is tweeërlei: enerzijds dient ze ter bescherming van de opdrachtgever-bouwheer aangezien deze gebreken veelal slechts na enige tijd tot uiting komen en anderzijds strekt ze tot de bescherming van de openbare veiligheid.

207. De tienjarige aansprakelijkheid van de aannemer en de architect zal slechts toepassing kunnen vinden indien een onderstaande voorwaarden cumulatief vervuld zijn:

(1) Er moet sprake zijn van een aannemingsovereenkomst.

(2) Het moet een gebouw, een belangrijk onderdeel van een gebouw of een groot onroerend werk betreffen.

(3) Wat betreft de aard van het gebrek, spreekt art. 1792 BW over het “geheel of gedeeltelijk teniet gaan van de werken door een gebrek in de bouw”. Er wordt echter niet vereist dat het gebouw effectief instort of dat er een acuut instortingsgevaar is. Het volstaat dat er sprake is van een ongeschiktheid van de grond of van een gebrek aan het gebouw dat de stevigheid of stabiliteit van het gebouw in gevaar brengt. Meer algemeen is sprake van het teniet gaan van de bouwwerken wanneer het gebouw niet (meer) kan dienen voor het gebruik waartoe het bestemd is. De rechter beoordeelt dit op onaantastbare wijze. Het is hierbij evenwel niet van belang of het een zichtbaar of een verborgen gebrek betreft.

(4) De opdrachtgever moet het bewijs leveren van het feit dat het gebrek te wijten is aan een uitvoeringsfout van de aannemer of aan een constructie- of ontwerpfout van de architect. Hun fout wordt namelijk niet vermoed.

208. Aansluitend op deze voorwaarden kan melding gemaakt worden van twee gevallen, die middels een strikte interpretatie niet aan deze voorwaarden zouden voldoen, maar waarvan daarentegen toch wordt aangenomen dat ze onder art. 1792 BW ressorteren. Het gaat in de eerste plaats om grote herstellingswerken die door de aannemer worden uitgevoerd tijdens deze periode van tien jaar. Wanneer de herstellingswerken op hun beurt namelijk als ‘grote onroerende werken’ kunnen worden aangemerkt, zal een nieuwe tienjarige termijn een aanvang nemen.  Als tweede uitzondering wordt aanvaard dat vorderingen van de opdrachtgever met betrekking tot nadien ontstane schade virtueel in de oorspronkelijke vordering begrepen zijn. Dit is het geval wanneer de later ontstane schade het gevolg is van dezelfde uitvoerings- of constructiefouten die aan de basis lagen van de initiële vordering.

209. De termijn voor het instellen van deze aansprakelijkheidsvordering neemt – net zoals bij de aansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken (supra nr.194) – een aanvang op het moment van de aanvaarding van de werken. In het kader van de appartementsmede-eigendom vindt een dubbele oplevering plaats waardoor het moment van aanvaarding van de werken doorgaans gelijkgesteld wordt met de definitieve oplevering. Het is echter ook mogelijk dat de partijen contractueel overeenkomen dat de voorlopige oplevering als aanvaarding wordt aanzien.

210. Bij de aansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken werd een onderscheid gemaakt tussen de waarborgtermijn en de proceduretermijn (supra nr.195). De tienjarige aansprakelijkheid vormt een afwijking op de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregels aangezien deze termijn zowel een waarborg-, als een proceduretermijn is. Deze termijn is daarenboven een vervaltermijn die noch geschorst, noch gestuit kan worden. Het gebrek moet zich bijgevolg binnen de termijn van tien jaar na de aanvaarding manifesteren en de opdrachtgever moet binnen diezelfde termijn overgaan tot het instellen van de vordering tegen de aannemer en/of architect. In tegenstelling tot wat het geval is bij de vordering wegens lichte verborgen gebreken (supra nr.195), is het in het kader van art. 1792 BW dus niet vereist dat de opdrachtgever de aansprakelijkheidsvordering instelt binnen een redelijke termijn na de ontdekking van de gebreken.

211. Wanneer de termijn van tien jaar is verstreken, dragen de aannemer en de architect geen aansprakelijkheid meer aangezien het in dat geval namelijk niet meer mogelijk is om na te gaan of de ontstane schade het gevolg is van een specifiek gebrek, dan wel van ouderdom.

212. De tienjarige aansprakelijkheid is een contractuele aansprakelijkheid die voortvloeit uit respectievelijk de aannemingsovereenkomst en de architectenovereenkomst. Opgelet: de toepassing van dit aansprakelijkheidsregime dient evenwel niet uitdrukkelijk door de partijen te worden bedongen opdat het toepassing zou vinden. 

Gezien de contractuele aard van deze aansprakelijkheid, zal een vordering op grond van art. 1792 j° 2270 BW uitsluitend kunnen worden ingesteld door de opdrachtgever in zijn hoedanigheid van rechtstreekse contractspartij van de aannemer en/of architect. Derden kunnen dus geenszins overgaan tot het instellen van dergelijke vordering. In het kader van de appartementsmede-eigendom zal de opdrachtgever een andere persoon zijn dan de uiteindelijke eigenaars van de privatieven. Het vorderingsrecht van de opdrachtgever op basis van art. 1792 j° 2270 BW gaat mee over op de koper als accesorium van het verkochte goed waardoor de uiteindelijke koper de aansprakelijkheidsvorderingen nadien kan instellen tegen de aannemer en/of architect. Wanneer men een vordering wil instellen op grond van art. 1792 BW wegens gebreken aan de gemene delen van het appartementsgebouw, dient opgemerkt te worden dat dit niet alleen mogelijk is door de individuele mede-eigenaars, maar eveneens door de syndicus als wettelijke vertegenwoordiger van de VME (supra nr.189).

Belangrijk hierbij is dat de aansprakelijkheidsvordering zowel tegen de aannemer, als tegen de architect moet worden ingesteld aangezien beide partijen zich door middel van een afzonderlijke overeenkomst met de opdrachtgever hebben verbonden. 

213. Uit de uiteenzetting van de betrokken partijen is reeds gebleken dat de aannemer tijdens de uitvoering van de bouwwerkzaamheden een beroep kan doen op één of meerdere onderaannemers. Indien dit het geval is, zal de hoofdaannemer evenwel aansprakelijk blijven ten opzichte van de opdrachtgever (supra nr.91). Het is hierbij evenwel zo dat er een afzonderlijke termijn van tien jaar loopt in hoofde van de verschillende onderaannemers. De opdrachtgever kan echter niet overgaan tot het instellen van een rechtstreekse vordering tegen deze onderaannemers aangezien de opdrachtgever uitsluitend beschikt over een contractuele relatie met de hoofdaannemer.

214. In tegenstelling tot de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregimes, raakt de tienjarige aansprakelijkheid wel de openbare orde aangezien ze niet enkel de opdrachtgever-bouwheer dient te beschermen, maar eveneens geacht wordt de openbare veiligheid te dienen (supra nr.206). Dit openbare orde-karakter impliceert dat partijen deze aansprakelijkheid contractueel niet kunnen uitsluiten, noch beperken. Afwijkende bedingen, zoals exoneratiebedingen, zullen bijgevolg nietig zijn.

2.4.1.4 Aansprakelijkheid van bouwpromotor

215. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bouwpromotor dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang de kwalificatie van de overeenkomst. Elke overeenkomst die ressorteert onder het toepassingsgebied van de Wet Breyne kan namelijk ofwel gekwalificeerd worden als een koopovereenkomst, ofwel als een aannemingsovereenkomst. Dit onderscheid is van uitermate groot belang met betrekking tot de termijn voor het instellen van een aansprakelijkheidsvordering. De rechter is evenwel niet gebonden door de kwalificatie die de partijen aan hun overeenkomst geven en indien de rechter de kwalificatie wenst te wijzigen, zal hij in de eerste plaats de bedoeling van de partijen nagaan.  Dit onderscheid wordt hierna verder toegelicht.

a) Koopovereenkomst

216. LICHTE ZICHTBARE GEBREKEN – Overeenkomstig art. 1604 BW is de verkoper ertoe gehouden de verkochte zaak te leveren conform hetgeen bepaald is in de koopovereenkomst. Wanneer de verkochte zaak een gebouw uitmaakt dat behept is met lichte zichtbare gebreken, is van dergelijke conforme levering geen sprake. Wanneer de opdrachtgever tijdens de rondgang naar aanleiding van de voorlopige oplevering op lichte zichtbare gebreken stoot, dient hij deze op te nemen in het proces-verbaal van oplevering in de vorm van een opmerking of voorbehoud. Indien de opdrachtgever nalaat opmerkingen of voorbehouden te formuleren, zal hij de bouwpromotor-verkoper achteraf niet meer aansprakelijk kunnen stellen. Dit betekent in concreto dat de bouwpromotor-verkoper na de oplevering of aanvaarding bevrijd is van zijn aansprakelijkheid voor lichte zichtbare gebreken.

217. Indien toch opmerkingen of voorbehouden werden geformuleerd met betrekking tot lichte zichtbare gebreken, zal de opdrachtgever de bouwpromotor-verkoper in eerste instantie moeten aanspreken tot herstel en schadeloosstelling (supra nr.188).Slechts wanneer de bouwpromotorverkoper niet overgaat tot het volbrengen van zijn garantieverplichting, kan de opdrachtgever een vordering in rechte instellen. In het algemeen wordt aangenomen dat dergelijke vordering moet worden ingesteld binnen een redelijke termijn na de vaststelling van de gebreken in het proces-verbaal van oplevering. Daarenboven geldt in dit kader de gemeenrechtelijke verjaringstermijn van tien jaar na de oplevering.

218. Een aansprakelijkheidsvordering wegens lichte zichtbare gebreken aan een appartementsgebouw tegen de bouwpromotor-verkoper kan zowel door de individuele mede-eigenaars afzonderlijk worden ingesteld, als door de syndicus in zijn hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van de VME (supra nr.189).

219. Deze gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregels zijn van suppletief recht, wat impliceert dat de partijen bij overeenkomst kunnen voorzien in allerhande afwijkende bedingen. 

220. LICHTE VERBORGEN GEBREKEN – Overeenkomstig art. 1641 BW is de verkoper ertoe gehouden de koper te vrijwaren voor verborgen gebreken die de verkochte zaak ongeschikt maken voor het gebruik waartoe het werd bestemd of die ervoor zouden gezorgd hebben dat de koper een aanzienlijk lagere prijs zou hebben betaald indien hij van de gebreken op de hoogte was geweest. Deze vrijwaringsverplichting is een garantieverbintenis en neemt een aanvang bij de voorlopige oplevering.

221. De vordering tot vrijwaring van verborgen gebreken moet worden ingesteld binnen een korte termijn na de ontdekking van het gebrek. Deze korte termijn wordt aanzien als de proceduretermijn en daarenboven geldt de tienjarige waarborgtermijn (i.e. de verjaringstermijn overeenkomstig art. 2262bis, §1 BW). Net als de regels inzake lichte zichtbare gebreken (supra nr.219) zijn deze gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregels van suppletief recht, wat impliceert dat andersluidende contractuele clausules mogelijk zijn.

222. De vordering kan zowel worden ingesteld door de individuele mede-eigenaars, als door de syndicus als wettelijke vertegenwoordiger van de VME (supra nr.189).

223. TIENJARIGE AANSPRAKELIJKHEID – De aansprakelijkheidsvordering tegen de aannemer en de architect op grond van art. 1792 BW is contractueel van aard en gaat, zoals reeds aangehaald, mee over op de koper als accesorium van het verkochte goed (supra nr.212). Dit impliceert dat de bouwpromotor-verkoper niet kan worden aangesproken op grond van art. 1792 BW, maar dat de individuele mede-eigenaars of de VME zich rechtstreeks moeten wenden tot de aannemer en/of de architect (supra nr.212). De bouwpromotor kan daarentegen wel aangesproken worden op grond van art. 1792 BW wanneer de overeenkomst gekwalificeerd wordt als een aannemingsovereenkomst (infra nr.224 e.v.).

De Wet Breyne bevat in dit kader evenwel een nuance: wanneer ten minste één van de privatieven verkocht is vooraleer het gebouw volledig is voltooid (i.e. koop op plan), valt de aansprakelijkheid voor de gemene delen van de bouwpromotor-verkoper na de volledige voltooiing van de appartementen alsnog onder de toepassing van art. 1792 BW.

b) Aannemingsovereenkomst

224. LICHTE ZICHTBARE GEBREKEN – Wanneer de overeenkomst met de bouwpromotor gekwalificeerd wordt als een aannemingsovereenkomst, neemt de bouwpromotor de rol van hoofdaannemer op zich (supra nr.82). De contractuele verplichting die bestaat in hoofde van de bouwpromotor-aannemer is bijgevolg geen leveringsverplichting overeenkomstig art. 1604 BW (supra nr.216), maar bestaat erin om de werken uit te voeren conform de aannemingsovereenkomst.

225. In dit geval vinden de regels inzake lichte zichtbare gebreken toepassing zoals ze hierboven werden beschreven in het kader van de aansprakelijkheid van de aannemer (supra nr.185 e.v.). In concreto is de aansprakelijkheid van de bouwpromotor-aannemer aldus gedekt vanaf het ogenblik van oplevering of aanvaarding van de werken. Indien de werken alsnog lichte zichtbare gebreken vertonen, moet de opdrachtgever de bouwpromotor-aannemer binnen een redelijke termijn aanspreken, met inachtneming van de gemeenrechtelijke verjaringstermijn van tien jaar. 

226. De vordering wegens lichte zichtbare gebreken kan worden ingesteld door de individuele mede-eigenaars, evenals door de syndicus als wettelijke vertegenwoordiger van de VME (supra nr.189).

227. LICHTE VERBORGEN GEBREKEN – Ook in het geval van lichte verborgen gebreken zullen de hierboven beschreven regels toepassing vinden in hoofde van de bouwpromotoraannemer (supra nr.190 e.v.). In concreto zal de aansprakelijkheidsvordering wegens lichte verborgen gebreken moeten worden ingesteld tegen de bouwpromotor-aannemer binnen een redelijke termijn nadat het gebrek werd ontdekt. Dit is evenwel een belangrijk verschil met de vordering wegens lichte verborgen gebreken tegen de bouwpromotor-verkoper, die reeds na een korte termijn moet worden ingesteld. Deze redelijke termijn wordt beschouwd als de proceduretermijn (supra nr.195) en daarenboven geldt de algemene verjaringstermijn van tien jaar te rekenen vanaf de aanvaarding van de werken (i.e. de waarborgtermijn). Hoe deze termijnen in concreto zullen worden ingevuld, blijft echter een onaantastbaar oordeel van de feitenrechter.

228. Ook deze vordering kan worden ingesteld door de afzonderlijke individuele mede-eigenaars, evenals door de syndicus als wettelijke vertegenwoordiger van de VME (supra nr.196).

229. TIENJARIGE AANSPRAKELIJKHEID – Hoewel de letterlijke bewoordingen van art. 1792 BW uitsluitend handelen over de aannemer en de architect, dient deze bepaling alsnog ruimer geïnterpreteerd te worden en kan ook de bouwpromotor op deze grondslag aansprakelijk gesteld worden. In concreto zullen dus twee opleveringen plaatsvinden: enerzijds is er de oplevering tussen de opdrachtgever en de bouwpromotor-aannemer en anderzijds is er de oplevering tussen de bouwpromotor-aannemer, die desgevallend de rol van hoofdaannemer toebedeeld krijgt, en de onderaannemers (supra nr.82).

230. Hoger werd reeds aangehaald dat het vertrekpunt van de tienjarige aansprakelijkheidstermijn de oplevering of aanvaarding van de werken is (supra nr.209). Belangrijk om op te merken, is dat de tienjarige termijn in dit kader reeds begint te lopen vanaf het moment van de aanvaarding van de werken van de onderaannemers door de bouwpromotorhoofdaannemer en bijgevolg niet op het moment waarop de opdrachtgever de bouwwerken in hun geheel oplevert en aanvaardt.

231. Net zoals het geval is bij de aansprakelijkheid van de aannemer en de architect op grond van art. 1792 BW is het ook ten aanzien van de bouwpromotor-aannemer zo dat de waarborg- en de proceduretermijn aan elkaar gelijkgesteld worden. Dit impliceert dat het gebrek zich gedurende deze tienjarige termijn dient te manifesteren en dat de opdrachtgever daarenboven binnen diezelfde termijn moet overgaan tot het instellen van een aansprakelijkheidsvordering (supra nr.210).

232. De tienjarige aansprakelijkheid is een contractuele aansprakelijkheid, wat impliceert dat een aansprakelijkheidsvordering uitsluitend op deze grondslag kan worden ingesteld door een rechtstreekse contractspartij (supra nr.212). In concreto kan de opdrachtgever dus enkel een vordering instellen tegen de bouwpromotor-aannemer en niet tegen de verschillende onderaannemers. Dit is een belangrijk verschil met het geval waarin de overeenkomst met de bouwpromotor gekwalificeerd wordt als een koopovereenkomst. In dat geval is het namelijk wel mogelijk voor de opdrachtgever om een vordering in te stellen tegen de ‘onderaannemers’ aangezien het vorderingsrecht als accesorium mee overgaat met het aangekochte goed (supra nr.223).

233. Een vordering op grond van art. 1792 BW kan worden ingesteld ten aanzien van de bouwpromotor-aannemer door de uiteindelijke kopers van de privatieven, evenals als door de syndicus als wettelijke vertegenwoordiger van de VME (supra nr.202).